Kendi şirketinden sigortalı olanlar hakkında SGK’nın hatalı uygulaması
Bilindiği üzere ülkemizde hizmet sözleşmesi ile bağımlı çalışanlar 1.10.2008 tarihine kadar 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında, bu tarihten sonra ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 4/a maddesi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Şirket ortakları da dahil olmak üzere bağımsız çalışanlar ise 1.10.2008 tarihine kadar 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu, bu tarihten sonra ise 5510 sayılı Kanunun 4/b maddesi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.
Öte yandan ülkemizde geçerli olan “sosyal güvenliğin tekliği” ilkesi gereği (Güzel-Okur, 1996: 368), bir kişi aynı anda birden fazla sigortalılık statüsüne tabi olacak şekilde faaliyet gösterse dahi, bunlardan birisi geçerli kabul edilmekte, sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri bu geçerli kabul edilen statüye göre belirlenmektedir. Bu ilkenin uygulanmasında, 5510 sayılı Kanun ve 1.10.2008 tarihi, bir milat oluşturmaktadır. Bu tarihten önce hizmet çakışmalarında nasıl bir yol izleneceği, SSK, Bağ-Kur ve Emekli Sandığı kurumlarının aralarında imzaladıkları 18/9/1998 tarihli protokol ile belirlenmiştir. "Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesiyle Bu Kurumlar Arasında Diğer İşlemlere İlişkin Protokol" başlığını taşıyan bu düzenlemenin 10. maddesine göre, SSK ve Bağ-Kur kapsamındaki hizmetlerin çakışması halinde “önce başlayan sigortalılık geçerli kabul edilir” ilkesi benimsenmiştir. Buna göre söz konusu statülerden hangisi önce başlamışsa, kesintiye uğramadığı sürece o statüden ödenen primler geçerli kabul edilmiştir. Nitakim Yargıtay kararlarında da bu ilkeye atıflar yapılarak kararlar verilmiştir (Bkz. Yargıtay HGK`nun 03.10.2001 gün ve E: 2001/21-627, K: 2001/659 Sayılı kararı).
1.10.2008 tarihi itibariyle hizmet çakışmaları, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesiyle düzenlenmiştir. Maddenin ilk halinde, 4/a ve 4/b hizmet çakışmalarında, önceki ilke korunmuş, yani önce başlayan statünün geçerli sayılacağı belirtilmiştir. Ancak 2011/Şubat ayında 6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, 4/a ve 4/b hizmet çakışması durumunda, 4/a’nın geçerli sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan yine 5510 sayılı Kanunun 53. maddesi, “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmünü amirdir. Fakat Sosyal Güvenlik Kurumu, bu konuda 1.10.2008 tarihinden önce sigortalılığı devam edegelen sigortalılar için lehe bir düzenleme yaparak, 2013/11 sayılı Genelgede, “2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.” hükmüne yer vermiştir. Buna göre, örneğin limited şirket ortağı kendi şirketinde 1.10.2008 tarihinden sonra 4/a sigortalısı olarak başlayamayacak, fakat aynı şirkette bu tarihten önce başlamış 4/a sigortalılığı varsa, kesintiye uğrayıncaya kadar bu 4/a statüsü geçerli kabul edilecektir.
Diğer taraftan SGK, 2019/9 sayılı Genelge ile 2013/11 sayılı Genelgede önemli değişikliklere gitmiş ve kendi şirketinden 4/a sigortalısı olanlar için, “1.10.2008 öncesinde başlayıp, ara vermeksizin devam eden 4/a hizmetinin geçerli sayılması” kuralını değiştirmiştir. Yeni düzenlemede, “Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.” Yani Kurum, önceden başlayıp kesintisiz devam eden 4/a’lı olmayı tek başına geçerli kabul etmemiş, 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerekenleri kapsam dışı bırakmıştır. Ayrıca Kurum, bu görüş değişikliği ile yetinmemiş, değiştirmiş olduğu bu görüşü sadece değişiklik tarihinden sonra yapılan hizmet bildirimlerine değil, geriye dönük olarak da uygulamıştır. Oysa bilindiği üzere hukuk devletinde idareye güven, belirlilik ve idari istikrar ilkeleri, en temel ilkelerdendir ve aleyhe olan hükümlerin geriye yürütülmesi bu ilkelerin açıkça ihlali anlamına gelmektedir (Altundiş, 2008: 61). Bu ilke gereği, SGK’nın gerek 16-60, gerekse 2013/11 sayılı Genelgelerine güvenerek 4/a statüsünde prim ödemeye devam eden sigortalılar, Kurumun görüş değişikliğinin 2019 yılı öncesi hizmetlerine uygulanması sonucu mağdur olmuştur. Zira bu geriye dönük uygulama ile SGK, ilgili dönem hizmetleri 4/a yerine 4/b olarak kabul etmiş, böylece kimi sigortalıların emekli aylığını düşürmüş, kimilerinin de emeklilik statüsünü 4/a’dan 4/b’ye çevirmiştir. Emeklilik statüsünün değişmesi, sigortalılar için duruma göre prim ödeme süresini 10 yıldan fazla uzatabilmektedir. Oysa yapılması gereken, bu görüş değişikliğinin 2019/9 sayılı Genelgenin yürürlük tarihinden sonraki sigortalılık bildirimlerine uygulanması, önceki dönem bildirimlerin ise ilgili dönemde cari mevzuat kapsamında geçerli kabul edilmesidir. Özellikle EYT düzenlemesi sonrasında sıkça karşılaşılan bu durum, SGK aleyhine açılan davalarda artışa, sigortalılar için de hak kaybına yol açmaktadır.
Dr. Sadettin ORHAN
İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı
(06.06.2024)
