Alt işverenlik, muvazaa ve SGK'nın hatalı işlemi
Alt işverenlik, günümüz çalışma hayatı ve endüstri ilişkilerinde sık rastlanılan bir müessese haline gelmiştir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisi, esas itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında düzenlenmiş, ayrıca Alt İşverenlik Yönetmeliği ile de uygulamanın detayları belirlenmiştir.
Türk iş hukuku, asıl işverene bağlı olarak çalışmayı kural olarak kabul etmekte, alt işverenliğe ise istisnai şartlarda cevaz vermektedir. Bu istisnai şartların gerçekleşip gerçekleşmediği yönündeki denetimler ise iş müfettişleri tarafından yürütülen “muvazaalı alt işverenlik incelemeleri” yoluyla yapılmaktadır.
Bilindiği üzere alt işverenlik ilişkisinin muvazaa yönünden tespitine dair düzenleme İş Kanunu 3 ncü maddesi ikinci fıkrasında yer almaktadır. Düzenleme şu şekildedir;
“Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”
Kanun metninden de anlaşılacağı üzere alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti şu aşamalarla tekemmül etmektedir;
Görüldüğü üzere, idari bir işlem olan muvazaa tespitinde iş müfettişi raporu bu işlemin sadece bir safhası olup, işlem ancak iş mahkemesine itiraz edilmemesi veya itirazın reddi halinde tamamlanmaktadır. Bu yönüyle İş Kanunu 3 ncü maddesi muvazaa tespitini istisnai bir idari işlem olarak düzenlemiş, sadece idarenin kendi başına tamamlayacağı bir işlem yerine, iş mahkemesine itiraz edilmemesini veya itirazın reddini işlemin tekemmülü için şart koşmuştur. Bu yönüyle muvazaa tespiti, diğer tüm idari işlemlerden ayrılmaktadır. Nitekim doktrinde de konu bu şekilde anlaşılmıştır (Prof.Dr. Ejder Yılmaz: 2009: 11, Hamdi Mollamahmutoğlu: 2008: 177). Oysa örneğin SGK tarafından 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi gereği düzenlenen bir idari para cezası, işverenin dava yoluna başvurup başvurmadığına bakılmaksızın derhal uygulanmakta, hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Keza ilgili madde metninde yer alan “Mahkemeye başvurulması idari para cezasının takip ve tahsilini durdurmaz.” hükmü bu durumu açıkça ifade etmektedir. Fakat tekrar ifade edilecek olursa, muvazaa tespitinde durum tam tersi olup, ancak iş mahkemesine itiraz edilmemesi veya itirazın reddi halinde idari işlem hüküm ve sonuç doğurabilmektedir.
SGK acele ediyor
Yasa koyucunun, istisnai olarak, muvazaa tespitinde idari işlemin tamamlanmasını yargı kararı ile mümkün kılması, taraflar aleyhine oluşabilecek telafisi imkansız sonuçların önüne geçilmesini sağlamaya dönüktür. Nitekim 2008 yılına kadar İş Kanunu 3 ncü maddesinde bu yönde bir hüküm bulunmazken, uygulamada yaşanan sorunlar sebebiyle, 2008 yılında 5763 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, muvazaa tespitinin iş mahkemesinde itiraz edilmemesi veya itirazın reddi halinde geçerlilik kazanması usulü benimsenmiştir. Hal böyle iken, Sosyal Güvenlik Kurumu, iş müfettişi tarafından yazılan muvazaa tespit raporunun mahkeme aşamasında kesinleşmesini beklemeksizin, henüz mahkeme safahatı devam ederken uygulamaya koymakta ve işverenler açısından telafisi imkansız sonuçlara sebep olabilmektedir.
SGK, kendisine ulaşan iş müfettişi raporunu işleme koyarken, 5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi altıncı fıkrasını esas almaktadır. Söz konusu fıkrada, “.... kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” denilmektedir. Oysa burada kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılan denetimlerde kesinleşmiş hizmet tespiti söz konusu olması halinde yapılacak işlemlere atıfta bulunulmuştur. Fakat yukarıda açıklandığı üzere, iş müfettişleri tarafından düzenlenen muvazaa raporları, aynı müfettişlerce düzenlenen diğer inceleme ve denetim raporlarından farklı olarak iş mahkemesi kararı ile kesinleşmektedir. Dolayısıyla SGK’ın, 5510/86 hükmü kapsamında muvazaa raporuna istinaden işlem yapılabilmesi için, bu raporun iş mahkemesi kararıyla kesinlik kazanması gerekmektedir.
Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa tespitinin hukuki bir karar olması sebebiyle, bu kararın sadece iş müfettişi raporu ile oluşmasını engellemeye dönük olarak, iş mahkemesinin kararı şart koşulmuştur. Bu şart, klasik anlamda idari bir işlemin yargısal denetimi olarak değil, idari işlemin tamamlanması yani oluşması için konulmuştur. Dolayısıyla SGK’nın, iş müfettişleri tarafından düzenlenen muvazaa raporlarını doğrudan uygulamaya koymak yerine, iş mahkemesi kararını bekleyerek, sonucuna göre işlem yapması, kanunun lafzı, amacı ve ruhuna da uygun düşecektir.
27.07.2017
Dr. Sadettin ORHAN
CEO
Alt işverenlik, günümüz çalışma hayatı ve endüstri ilişkilerinde sık rastlanılan bir müessese haline gelmiştir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisi, esas itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında düzenlenmiş, ayrıca Alt İşverenlik Yönetmeliği ile de uygulamanın detayları belirlenmiştir.
Türk iş hukuku, asıl işverene bağlı olarak çalışmayı kural olarak kabul etmekte, alt işverenliğe ise istisnai şartlarda cevaz vermektedir. Bu istisnai şartların gerçekleşip gerçekleşmediği yönündeki denetimler ise iş müfettişleri tarafından yürütülen “muvazaalı alt işverenlik incelemeleri” yoluyla yapılmaktadır.
Bilindiği üzere alt işverenlik ilişkisinin muvazaa yönünden tespitine dair düzenleme İş Kanunu 3 ncü maddesi ikinci fıkrasında yer almaktadır. Düzenleme şu şekildedir;
“Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”
Kanun metninden de anlaşılacağı üzere alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti şu aşamalarla tekemmül etmektedir;
- Alt işverenin kendi işyerini ve alt işveren ilişkisini bölge müdürlüğüne
- Alt işverenin işyerine ait belgelerin iş müfettişlerince incelenmesi,
- Muvazaalı işlem bulunduğunun tespiti halinde gerekçeli müfettiş raporunun
- İşverenlerin otuz iş günü içinde, yetkili iş mahkemesinde itiraz etmemesi veya
Görüldüğü üzere, idari bir işlem olan muvazaa tespitinde iş müfettişi raporu bu işlemin sadece bir safhası olup, işlem ancak iş mahkemesine itiraz edilmemesi veya itirazın reddi halinde tamamlanmaktadır. Bu yönüyle İş Kanunu 3 ncü maddesi muvazaa tespitini istisnai bir idari işlem olarak düzenlemiş, sadece idarenin kendi başına tamamlayacağı bir işlem yerine, iş mahkemesine itiraz edilmemesini veya itirazın reddini işlemin tekemmülü için şart koşmuştur. Bu yönüyle muvazaa tespiti, diğer tüm idari işlemlerden ayrılmaktadır. Nitekim doktrinde de konu bu şekilde anlaşılmıştır (Prof.Dr. Ejder Yılmaz: 2009: 11, Hamdi Mollamahmutoğlu: 2008: 177). Oysa örneğin SGK tarafından 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi gereği düzenlenen bir idari para cezası, işverenin dava yoluna başvurup başvurmadığına bakılmaksızın derhal uygulanmakta, hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Keza ilgili madde metninde yer alan “Mahkemeye başvurulması idari para cezasının takip ve tahsilini durdurmaz.” hükmü bu durumu açıkça ifade etmektedir. Fakat tekrar ifade edilecek olursa, muvazaa tespitinde durum tam tersi olup, ancak iş mahkemesine itiraz edilmemesi veya itirazın reddi halinde idari işlem hüküm ve sonuç doğurabilmektedir.
SGK acele ediyor
Yasa koyucunun, istisnai olarak, muvazaa tespitinde idari işlemin tamamlanmasını yargı kararı ile mümkün kılması, taraflar aleyhine oluşabilecek telafisi imkansız sonuçların önüne geçilmesini sağlamaya dönüktür. Nitekim 2008 yılına kadar İş Kanunu 3 ncü maddesinde bu yönde bir hüküm bulunmazken, uygulamada yaşanan sorunlar sebebiyle, 2008 yılında 5763 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, muvazaa tespitinin iş mahkemesinde itiraz edilmemesi veya itirazın reddi halinde geçerlilik kazanması usulü benimsenmiştir. Hal böyle iken, Sosyal Güvenlik Kurumu, iş müfettişi tarafından yazılan muvazaa tespit raporunun mahkeme aşamasında kesinleşmesini beklemeksizin, henüz mahkeme safahatı devam ederken uygulamaya koymakta ve işverenler açısından telafisi imkansız sonuçlara sebep olabilmektedir.
SGK, kendisine ulaşan iş müfettişi raporunu işleme koyarken, 5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi altıncı fıkrasını esas almaktadır. Söz konusu fıkrada, “.... kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” denilmektedir. Oysa burada kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılan denetimlerde kesinleşmiş hizmet tespiti söz konusu olması halinde yapılacak işlemlere atıfta bulunulmuştur. Fakat yukarıda açıklandığı üzere, iş müfettişleri tarafından düzenlenen muvazaa raporları, aynı müfettişlerce düzenlenen diğer inceleme ve denetim raporlarından farklı olarak iş mahkemesi kararı ile kesinleşmektedir. Dolayısıyla SGK’ın, 5510/86 hükmü kapsamında muvazaa raporuna istinaden işlem yapılabilmesi için, bu raporun iş mahkemesi kararıyla kesinlik kazanması gerekmektedir.
Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa tespitinin hukuki bir karar olması sebebiyle, bu kararın sadece iş müfettişi raporu ile oluşmasını engellemeye dönük olarak, iş mahkemesinin kararı şart koşulmuştur. Bu şart, klasik anlamda idari bir işlemin yargısal denetimi olarak değil, idari işlemin tamamlanması yani oluşması için konulmuştur. Dolayısıyla SGK’nın, iş müfettişleri tarafından düzenlenen muvazaa raporlarını doğrudan uygulamaya koymak yerine, iş mahkemesi kararını bekleyerek, sonucuna göre işlem yapması, kanunun lafzı, amacı ve ruhuna da uygun düşecektir.
27.07.2017
Dr. Sadettin ORHAN
CEO
